“表情包属于一般意义上的作品，运用特定符号，体现了一定的内容。同时，表情包也属于著作权法意义上的作品，具有独创性、可以通过有形的方式复制。”陈堂发认为，表情包也可以是二次创作行为，以他人作品为基调加以明显地改编，且在引用的基础上内容与表达方式的改变很明显。

“二次创作比较典型的就是利用明星的剧照等制作的表情包，比如尔康、达康书记等。”陈明涛说，“我们把二次创作叫作演绎作品或者改编作品，演绎作品和原作品之间只要有一定区别性的改编就可以了，不需要改动特别大。通常情况下，二次创作对创作性的标准要求很低。在图上加一句话，也算是二次创作。”

“原则上，一次创作肯定是受到著作权保护的，而二次创作就比较复杂。”陈明涛告诉记者，司法实践中的相关案例，认为二次创作可以受到著作权保护。

在中国政法大学知识产权研究中心研究员徐新明看来，二次创作形成以后，如果符合著作权法关于作品的要求，就可以算作法律意义上的作品，应当受到著作权法及有关法律的保护。“即使这个创作本身，没有经过原来权利人的许可。”

侵权认定需考虑言论自由尺度

“表情包制作和使用在某些情况下，其实也未必一定构成侵权。”徐新明举例说，电影《无极》被剪辑成了“一个馒头引发的血案”，在当时就引发了是否侵权的讨论。

“法律没有明确规定，在国外这种一般都理解为一种评论。对作品要允许社会公众进行评论，哪怕这个评论会比较尖刻。”徐新明认为，公众为了评价作品，就会不可避免地使用作品中的某些元素。

“这种剪辑就是采取了恶作剧的方式，其实就是一种变相的批评，构成了反讽。”徐新明说道。

陈明涛也认为表情包的制作可能涉及到公民言论自由的问题。“比如我为了表达某一种观点借用明星的剧照制作了表情包，这属于言论自由的范畴。”他认为，如果每个人去做表情包是为了表达言论，而都要授权的话，言论自由就会受到限制。

“再比如说一些营利性的机构，在鼓励大家使用产品时用了明星的表情包。我们认为不构成侵权，这也属于言论自由的范畴。”陈明涛解释说。那什么时候不属于言论自由的范畴而构成侵权呢？当使用的表情包，让人与企业推销的产品产生了特定的联系，进而去购买产品，可能就有点儿广告的意味了。“产生误解了，就是侵权的问题。”他表示。

如何制作使用表情包才算安全

“表情包在传情达意方面具有不可替代的效果，又高度符合网络技术运用的特征，由于巨大的商业价值，其研发创作已成为网络文化产业的重要组成部分。”陈堂发认为，作为新的网络表达形式，表情包的创作、使用同样必须受到已有的诸多法律规范，遵循我国法律的一系列禁止性规定。

受访专家表示，真人表情包制作使用的前提应该是不侵犯他人的合法权益。表情包的制作方要取得权利人的同意，还要注意不能丑化他人的人格。网友在用表情包娱乐的时候，也不要触及法律红线，这既是对自己的保护，也是对他人的尊重。

“要从不同的角度进行预见性的考虑，如果实在是有好的创意，可以做出来，但是要进行善意的使用。”徐新明说，“如果用于商业用途，必须取得许可；如果是在自娱自乐的同时向网上、社会上传播，那就要多考虑一下制作的表情包会不会给原来的权利人带来某种伤害、会不会冲击社会公认的道德和秩序。”

陈堂发指出，目前的相关法律条款对规范表情包的创作、使用基本上够用，但诸多的禁止性规定散见于不同的部门法律、法规之中，比较零散。为此，他建议如果将针对表情包的创作、使用经常涉及的法律规范问题等分散处理的规范性条款收集起来，按照一定的逻辑整理成册，并作必要的细化解释，可以更有针对性地规范从业人士。

“侵权问题如果解决的话，表情包可能涉及到的就是商业价值和人格价值的问题。而且有时表情包确实会对企业以及个人的形象的提升有积极作用。这个时候表情包可能就不是一种表情了，而是变成了一种宣传符号，这个也是需要注意的。”朱巍说道。

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因使用“慰安妇”老人头像制作表情包，QQ空间官方账号在新浪微博发布了致歉声明。

郑重致歉：

关于QQ空间配图搜索功能中可以搜索到电影《二十二》相关配图一事，QQ空间团队已第一时间查证并下线所有相关配图。经核查，该配图由第三方合作公司表情云提供，目前QQ空间正在与其一起全面核查图库中的可能相关的内容。

我们对此事造成的影响深表歉意！该事件暴露出产品团队在内容监管及审查机制上存在缺陷。我们将立即全面自查，完善内容监管和审查机制。

感谢广大网友监督。最后再次致歉，我们将引以为戒，坚决杜绝此类情况的再次发生。