原标题：在中国，正当防卫为什么这么难｜大象公会

为什么有的地方抵抗侵害要被判刑，有的地方却可以合法击毙？

文｜吴余

「正当防卫」在国内多次成为舆论焦点，近日江苏昆山「宝马司机持刀追砍电动车主刀没拿稳遭对方夺过反杀」的新闻，又一次引发热议。      

在很多人看来，宝马车上的纹身男仗着人多势众，当街殴打并持刀追砍他人，电动车主的反抗值得理解和同情。

类似的公共舆论此前也多次爆发，如2017年山东于欢辱母杀人案，一审认定构成故意伤害罪，审判处无期徒刑，引发巨大争议。二审依然认定防卫过当，徒刑减为五年。

2016 年，一位得知妻子被强奸的丈夫在追赶强奸犯过程中将其打伤，被判故意伤害罪，2009 年，宾馆服务员邓玉娇刺死纠缠要求三陪的镇政府人员，被判为防卫过当，因其他事由免予刑事处罚。这类案件都激起了媒体和网民的强烈反响。

● 轰动一时的邓玉娇案

在美国同类案件的对比下，中国法院判定正当防卫时的极端谨慎，更让许多人愤懑不平。

2011 年1 月，美国佛罗里达州14 岁少年萨维德拉在校车上遭到一伙高年级学生霸凌，逃下车后，紧追其后的霸凌者又用拳头击打他的头部。萨维德拉向领头的霸凌者努诺连捅12 刀，将他刺死。而佛州地方法院以「自我防卫」为由，判定其「未成年二级谋杀」罪名不成立。

● 案件当事人信息

为什么在中国构成正当防卫这么难？为什么中国与美国有如此大的差异？

正当防卫有多难

在中国司法实践中，案件被告提出正当防卫的话，得到法院承认的情况相当少见。

有研究者从全国各级法院公示的正当防卫的案件中调取了226 份判决书，其中绝大部分被判为不构成正当防卫或防卫过当，认定正当防卫的仅为6%。值得注意的是，这些样本已经算是对正当防卫认定存有一定争议的案件，而更多实施防卫行为的案件，由于法律条件的不满足，压根就没被考虑。

这一现象的直接原因，是中国法院认定正当防卫的门槛过高。

中国刑法对正当防卫的规定，见于刑法第20 条：

法条虽然字句清晰，但法官在处理具体的案情时，并不是依据这些措辞抽象的法条，而是参照刑法理论，从法条中提取归纳出某种情形的条件，再将其与案情一一比对认定。

在这一过程中，正当防卫的门槛就被提到了一个极难满足的层级。

中国刑法通说认为，构成正当防卫的条件包括以下几项：

经过这样一番重组，看似简单的法条立刻变得复杂无比，而且在具体实践中，还被混入有中国特色的种种问题。

以规定最明确的「起因条件」为例。刑法学者张明楷指出，虽然刑法明文规定，正当防卫的起因可以是对人身、财产和其他权利的侵害，但中国司法实践中，往往只有在防卫人面对谋杀、强奸、抢劫几种特定侵害行为时，其自卫行为才能得到公诉方和法院的认可。如果是在故意伤害行为或侵害名誉权行为面前还手自卫，一般会被当作互殴处理，不认定为正当防卫。

「时间条件」也经常引起争议。2004 年，长沙出租车司机撞死劫匪的案件被法院判为正当防卫不成立，就是因为司机是在劫匪逃离过程中将其撞死，劫匪的侵害行为已经中止，不满足时间条件的要求。

● 「被劫的哥驾车撞死劫匪一审获刑三年半」

同理，2016 年丈夫打伤强奸犯的案件，也发生在强奸行为中止后，因此不构成正当防卫。

「限度条件」在实践中也很麻烦。如中国大部分考核方法一样，大多数法官对防卫者行为是否超过必要限度的判断，主要是针对行为的结果，而不是防卫者的具体境遇。若遭到群殴，以刀子等冷兵器突围，极有可能因造成多人伤亡，而被法院认定为防卫过当。

最麻烦、对防卫者也最不利的，则是对防卫者「主观条件」的认定。中国刑法通说认为，防卫人必须意识到自己的目的是为了制止侵害，而不能是故意侵害他人。如果是带有报复目的的行为，则因为具有侵害他人的故意，对其主观条件的判断就是只有犯罪意思、没有防卫意思，不能认定为正当防卫。