事实上，即便在实证主义占据主导的大陆法系，早期法学家仍将正当防卫视为自然权利。德国刑法学家盖布认为，正当防卫是一种超越历史与国家体制而理所当然存在的一种权利。1862 年，他在所著的教科书中写道：「正当防卫的适法性及不可罚性，其基础来自于一般人本性的感情。」

● 德国刑法学家卡尔·古斯塔夫·盖布, 1808-1864

只是在大陆法系国家，由于法律制度以成文法典为中心，立法者更多注重法律体系的统一性和平衡性，其司法教育也以重视技术细节的法教义学为核心，对「一般人本性的感情」往往来不及考虑。

而普通法系国家的判例法制度与公民陪审团制度，则能够更加灵活的修正僵化的规则，并将社会大众的共识转化为法律。美国的正当防卫制度就是一个典型。

从「撤退义务」到「坚守阵地」

在现代普通法系国家，构成正当防卫的要求比大陆法系宽松得多。

在大陆法系国家，只有当不法侵害客观存在时，正当防卫才有可能成立。防卫行为是否超过必要限度，也多遵照客观标准，且客观标准的判断多由法官决定。

而普通法系仅要求「防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用暴力是必要的」，即便认识错误，结果失当，也可以作合法辩护。合理的标准取决于普通人的一般认识，往往由陪审团判定。

典型如19 世纪的一个案例，死者威胁要杀人，并把手伸向口袋，结果被威胁对象开枪打死，尽管事后查明死者口袋里并没有枪，但防卫人的错误被认为是合理的，因此免受追究。

● 19 世纪的英国陪审团

在普通法系中，控辩双方平等争取平民组成的陪审团的认可。因为防卫人往往是先遭侵害的一方，其防卫行为往往能得到陪审团的朴素同情。由于陪审团具有决定是否有罪的权力，而生效判决又会成为判例法的一部分，如此形成的制度对防卫人的态度自然远比冷冰冰的成文法要有利。

● 由于陪审团制度使案件判决关乎普通人性，很多著名英美影视作品都以陪审团制度为核心背景

在普通法系国家中，美国又是一个防卫权尤其强大的特例。绝大多数州甚至为此专门制定法令，不执行普通法的一般规定。

普通法对防卫的争议核心，在于「撤退义务」的规定。

据18 世纪英国法学家威廉·布莱克斯通的记述，英国普通法规定，在面对侮辱或殴打等轻罪行为时，防卫者在实施致命武力之前应先撤退，除非面临突发的、暴力的，且等待合法救助将导致明确且立即的伤害的情形。

实际上，「撤退」规定的含义，就是要求防卫者只能在「没有其他回避方法」时暴力还击。美国普通法继承了这一规定。

● 布莱克斯通论「可免责的杀人」

然而自19 世纪开始，这一义务便遭到了美国司法界的强力抵触。原因之一在于检方常以「未执行撤退义务」为由怀疑自卫行为的正当性和合法性，但是否「没有其他回避方法」在证据上又极难证明。许多法官和普通民众都认为，这一义务是鼓励懦夫行为，而不是鼓励打击犯罪，维护社会利益。

1914 年，后来出任最高法院大法官的本杰明·卡多佐在判决里写道：「绝不会有法律要求在家里被侵扰的人撤退。如果在那里被侵扰，他应该坚守阵地，抵抗袭击，没有义务从自己的家里逃到田野和公路上去。」由此，住宅成了撤退义务的例外情形。

1921 年，霍姆斯大法官在布朗上诉案中反对一审法院因被告未执行「撤退义务」的有罪判决。他在判决书里写道：「在面对举刀的情况下，不能要求作出分寸恰当的反应。」他激进的提出，受害人没有义务从他有权待的地方撤退。

美国法学会1962 年通过的《模范刑法典》对这一争议作了表面上的折中处理。《模范刑法典》规定，只有在「行为人知道他可以完全安全地撤退以避免使用该武力」时继续使用致命武力，才会被排除正当防卫。

● 美国三分之二以上州的州刑法都是以《模范刑法典》为蓝本